Omprövningarna för moderna miljövillkor har sedan dessa processer inleddes kantats av en rad svårigheter. Samverkan har visat sig inte fungera på det sätt som det får anses att lagstiftaren har avsett, kraven på underlag och utredningar har visat sig vara klart mera omfattande än vad man kunnat tro på förhand och frågan om hur miljöanpassningar ska kunna göras utan att äventyra kraftverkens fortsatta existens har visat sig mycket svårlöst. Detta är bara några exempel på alla de problem som omprövningarna har varit och är behäftade med.
Ett av de mer frustrerande och svårhanterliga problemen i omprövningarna är frågan om s.k. äldre rättigheter och deras möjlighet till omprövning för moderna miljövillkor. Med äldre rättigheter avses de typer av rättigheter som omfattas av 5 a § lagen om införande av miljöbalken. Man brukar i dagligt tal referera till dessa äldre rättigheter som urminnes hävd, privilegiebrev eller häradsdom. Men begreppet rymmer i grunden alla former av rättigheter som kan anses omfattas av aktuell paragraf som i sin tur hänvisar till 2 kap. 41§ äldre vattenlagen. Och sistnämnda paragraf innehåller inte några egentliga begränsningar utan alla former av äldre rättigheter som kan visas kan utgöra grund för pågående vattenverksamhet.
Frågan om de äldre rättigheterna och särskilt den variant som kallas för urminnes hävd var inför starten av omprövningarna för moderna miljövillkor en stor fråga. Domstolarna hade fram till lagändringarna år 2019 i ett stort antal mål kommit att hantera framförallt urminnes hävd men även andra äldre rättigheter och i många av dessa mål gjordes bedömningen att en urminnes hävd inte var detsamma som eller likvärdigt med ett tillstånd meddelat enligt miljöbalkens regler. Det ansågs vid denna tidpunkt som att det förelåg så pass stora skillnader vid en jämförelse mellan en urminnes hävd och ett tillstånd enligt miljöbalken att om en vattenverksamhet enbart bedrevs med grund i en urminnes hävd så kunde det föreligga skäl för en länsstyrelse att förelägga en kraftverksägare att söka tillstånd för fortsatt verksamhet eller för utrivning.
Undertecknad har länge hävdat med emfas att denna syn på de äldre rättigheterna var något som lagstiftaren inte delade och att i arbetet med 2019 års regler som gäller omprövningarna för moderna miljövillkor så var det lagstiftarens utgångspunkt att omprövningarna skulle vara möjliga att göra även med grund enbart i urminnes hävd. Denna utgångspunkt kom att leda till införandet av 5 a § lagen om införande av miljöbalken. Att lagstiftaren i och med denna ändring avsåg att slutligen avsluta diskussionerna om de äldre rättigheternas rättskraft har jag länge ansett är tydligt i och med vissa delar av propositionen (prop. 2017/18:243 s. 110) och uttalanden i Civilutskottets betänkande (2017/18:CU31 s. 18). Kombinationen av de två bakgrundsmaterialen till 5 a § lagen om införande av miljöbalken ansåg jag gav svaret att alla äldre rättigheter kan utgöra grund för en omprövning för moderna miljövillkor.
Trots detta i mitt tycke mycket tydliga uttalanden från lagstiftaren så kom dock omprövningarna för moderna miljövillkor där äldre rättighet föreligger att stöta på patrull förhållandevis omgående. I en rad mål i de två första prövningsomgångarna har domstolarna, antingen på egen hand eller efter yttranden från länsstyrelserna och/eller Kammarkollegiet, ställt förelägganden mot den sökande kraftverksägaren som kan sägas gå ut på följande:
”Bevisa att den äldre rättigheten inte bara omfattar en rätt att dämma vatten utan även en rätt att avleda vatten från dammen in till en turbin för att där kunna nyttja kraften i vattnet för att kunna producera vattenkraftsel”.
Problemet med denna frågeställning är så klart uppenbar, det går inte att föra bevisning om saken eftersom fakta är att all dämning som har stöd i en urminnes hävd har pågått längre än det har funnits turbiner och generatorer. Därmed uppstår den form av juridisk rundgång som har lett till alla de avvisningar som har skett av ansökningar i landet, domstolarna anser sig behöva information från sökanden som inte existerar.
Det juridiska läget och de tolkningar som har gjorts av domstolarna har lett fram till slutsatser som kanske främst finns preciserade i domen i målet M 332-22 vid MD Vänersborg och domens mest centrala del i domskälen anger följande:
”Den verksamhet som i dag bedrivs vid vattenkraftverket torde enligt domstolens mening uppvisa påtagliga skillnader jämfört med den vattenverksamhet som bedrevs vid den tid då urminnes hävd kunnat uppstå (alltså 1882 eller tidigare). Den sannolikt mera intermittenta vattenbortledningen för kvarndrift torde ha ersatts av en mer kontinuerlig vattenbortledning över dygnet för elkraftsproduktion. Även om intagskanalen skulle vara väl dimensionerad i förhållande till kraftverkets slukförmåga torde avledningen av vatten till turbinerna i dagsläget sannolikt vara av större omfattning och längre varaktighet än tidigare, vilket ofrånkomligen medför konsekvenser för den ca 300 m långa naturfåran. Därtill så har någon kontinuerlig vattenbortledningen inte skett oavbrutet sedan vid den tid då urminnes hävd kunnat uppstå, inte minst med hänsyn till det uppehåll som åtminstone skett från 70-talet och fram tills kraftverket återstartades 2001. Under alla förhållanden anser domstolen att Sökanden inte har visat att pågående vattenbortledning har stöd av urminnes hävd”.
Därefter har en del andra avgöranden kommit från Mark- och miljööverdomstolen som till viss del pekar i annan riktning än avgörandet från MD Vänersborg. Detta har tidigare berörts i artiklar från min sida och handlar dels om de avgöranden som kom i slutet av mars 2024 som innebar att MÖD återförvisade ett antal mål som omfattade avvisningar från mark- och miljödomstolarna och dels det avgörande som kom i maj 2024 som gäller en anläggning där länsstyrelsen krävt tillståndsansökan trots att anläggningen är med i NAP. Avgörandena från MÖD har varit steg i rätt riktning för de verksamhetsutövare som har äldre rättigheter som grund för sin verksamhet. Men det som har saknats är avgöranden som på ett mera handfast sätt faktiskt säger att det går att ompröva en anläggning med äldre rättigheter och att övergången till generering av el inte har någon betydelse för möjligheten till omprövning. Kort sagt, det har fortsatt varit möjligt för en domstol att kunna komma till de slutsatser som MD Vänersborg kom till i ovanstående angivna mål.
Det är mot denna bakgrund som avgörandet från Högsta domstolen som den 5 december 2024 i målet T 385-23 ska bedömas eftersom HD i detta fall hade att bedöma frågan om det är möjligt att ompröva en anläggning som har urminnes hävd som grund för dagens verksamhet. Som tillkommande faktor i det aktuella målet så gäller också att det aktuella kraftverket inte var i produktion på grund av ett föreläggande från länsstyrelsen om att upphöra med avledningen av vatten för produktion av vattenkraftsel. Föreläggandet hade medfört att kraftverket stod stil med sin produktion sedan är maj 2015. HD kom i målet att meddela prövningstillstånd när det gäller frågan om den aktuella anläggningen kan omfattas av regeln i 5 a § lagen om införande av miljöbalken trots att produktion vid kraftverket inte har pågått sedan den aktuella regeln infördes d.v.s. den 1 januari 2019.
HD:s domar ser lite annorlunda ut jämfört med många andra domstolar på så sätt att de innehåller numrerade stycken. Det är därför lätt att när man hänvisar till olika delar av en dom klargöra vad i ett avgörande man anser är intressant i och med numreringen. I den nu aktuella domen så anser jag att det man först behöver ta del av i domen är avsnitt 10. Detta stycke är enligt min uppfattning intressant eftersom HD här klargör syftet med införandet av 5 a § lagen om införande av miljöbalken:
”Syftet med förtydligandet är att de verksamheter som i dag bedrivs med stöd av sådana äldre rättigheter inte ska behöva tillståndsprövas som om verksamheterna ännu inte hade påbörjats. I stället ska verksamheterna komma in i ett system där den äldre rättigheten synliggörs och erkänns. Rätten att bedriva verksamheten ska i sådana fall anses ha samma rättskraft som ett tillstånd som tillkommit genom ett beslut eller en dom enligt miljöbalken”.
Den nu aktuella delen av domen klargör vissa utgångspunkter som HD har beaktat vid sin bedömning. Dessa utgångspunkter är sedan viktiga att ha med sig när man kommer till styckena 11 till 13 som enligt min uppfattning är de mest centrala delarna av domen och de som ger klarhet på ett sätt som saknats sedan tidigare:
”Rättsinstitutet urminnes hävd är numera avskaffat. Äldre rättigheter som har tillkommit genom urminnes hävd består emellertid fortfarande. För att en verksamhet vid tillämpningen av 5 a § ska anses bedrivas i enlighet med en urminnes hävd krävs enligt förarbetena att den ska ha påbörjats senast i början av 1880-talet. (Se prop. 2017/18:243 s. 236 och ”Girjasdomen” NJA 2020 s. 3 p. 135 och 140.)
Vattenverksamhet kan anses vara bedriven enligt urminnes hävd även om den teknik som används för att utvinna vattenkraft har förändrats över tid (jfr a. bet. s. 18 f.). Att t.ex. turbiner för elproduktion installerats vid ett senare tillfälle i en äldre vattenverksamhet behöver alltså inte innebära att verksamheten inte längre bedrivs enligt en urminnes hävd.
För att redan etablerad urminnes hävd ska upphöra att gälla krävs antingen att rättighetsinnehavaren efterger sin rätt eller att rättigheten utsläcks genom lagstiftning eller expropriation. Såväl ett eftergivande som ett utsläckande måste vara tydligt och definitivt. (Se ”Girjasdomen” p. 215.) ”
Det vi har att göra med i dessa tre stycken i HD:s dom är troligen slutet för de grundteser som den tidigare nämnda domen från MD Vänersborg vilar på. För det som här klargörs av HD är att urminnes hävd har sitt bestånd oavsett om sättet att nyttja kraften har ändrats, detta påverkar inte den urminnes hävdens bestånd. Istället gäller att en urminnes hävd endast upphör genom antingen eftergivande, d.v.s. ett klargörande av att man inte längre anser sig ha den rätt som annars följer med urminnes hävd, eller genom expropriation. Det sistnämnda är således åtgärder som regleras i eller har sitt ursprung i expropriationslagen. Båda dessa åtgärder måste dock vara tydliga och definitiva annars består den urminnes hävden fortsatt.
De nu aktuella slutsatserna ska därefter finns i minnet när man ser till hur man ska bedöma länsstyrelsens beslut om att upphöra med avledandet av vatten till turbin. För denna åtgärd, klargör HD, har inte samma verkan som ett återkallande av ett tillstånd. Detta eftersom det är frågan om ett beslut baserat på 26 kap. 9 § miljöbalken som är en regel som handlar om tillsyn. Slutklämmen i detta resonemang, som finns i punkten 16, är av särskilt intresse:
”En tillsynsmyndighets bedömning att en verksamhet bedrivs utan ett tillstånd eller en med tillstånd jämställd rättighet är således inte bindande för domstolen när den i ett annat sammanhang prövar den frågan. I stället ska domstolen då förutsättningslöst pröva tillståndets eller rättighetens existens”.
Sedan slutför HD sitt resonemang i punkten 17 där följande citat kan hämtas:
”Enligt övergångsbestämmelserna till lagändringen om moderna miljövillkor för tillståndspliktig vattenverksamhet för produktion av vattenkraftsel ska äldre bestämmelser fortfarande gälla för handläggningen och prövningen av mål och ärenden som har inletts före ikraftträdandet (se SFS 2018:1407). Om ett föreläggande har fått laga kraft före lagändringarnas ikraftträdande är det ärendet avslutat, och det träffas alltså inte av övergångsbestämmelserna. Handlar föreläggandet om att söka tillstånd för något som inte längre kräver en tillståndsansökan, har föreläggandet därmed förlorat sin betydelse”.
De grundläggande slutsatser och förutsättningar som HD redogjort för i domen leder sedan fram till bedömningen i det aktuella målet att det faktum att förbud om avledning av vatten till turbin fattats och sedan även efterlevts saknar betydelse. Stoppet i produktion påverkar inte urminnes hävden och dess bestånd, rättigheten kvarstår och kan utgöra grund för en talan om omprövning för moderna miljövillkor. I och med att MÖD hade undanröjt Mark- och miljödomstolens dom och återförvisat målet till MD för fortsatt prövning så behöver konsekvensen av HD:s slutsatser hanteras på så sätt att målet återförvisas till Mark- och miljööverdomstolen igen. Detta så att MÖD kan hantera de övriga yrkanden som fanns i målet.
Avgörandet som HD nu har kommit med bringar således klarhet i en rad frågeställningar som har lett till de många avvisningar som skett under de senaste två åren. Tillsammans med övriga avgöranden från MÖD torde det alltså överlag inte vara möjligt för en mark- och miljödomstol att annat än i mycket ovanliga undantagsfall avvisa en ansökan om omprövning för moderna miljövillkor som utgår från urminnes hävd. Detsamma gäller troligen övriga varianter av äldre rättigheter. Avgörandet från HD klargör även att det finns ett bestånd, en robusthet i urminnes hävd som gör att rättigheten inte påverkas av beslut från en länsstyrelse. Det är i denna delfråga särskilt intressant att HD hänvisar till den s.k. Giriasdomen som handlar om samernas rätt till småviltsjakt och fiske. Dessa rättigheter baseras också på urminnes hävd och när nu HD drar paralleller till dessa bedömningar så får det anses har klarlagts att en urminnes hävd har ett högt mått av beständighet som endast i mycket speciella och tydliga fall kan upphöra att gälla. Därmed ser vi troligen slutet på en av de mest segdragna och frustrerande frågeställningarna inom omprövningarna för moderna miljövillkor och som överlag har sysselsatt domstolarna på ett eller annat sedan början av 2010-talet. Många är de kraftverksägare som har fått utstå kostnader, problem och sömnlösa nätter på grund av tolkningarna av rättskraften i en urminnes hävd. Det är verkligen på tiden att denna fråga kan läggas till handlingarna och det är bara att hoppas att HD:s avgörande nu leder till att de tidigare synsätt som rått i frågan slutligen har förpassats till den historiska skräphögen där de hör hemma.
Men, och detta är ett stort men, HD:s avgörande löser på inget sätt alla andra problem som finns kopplade till omprövningarna för moderna miljövillkor. Det finns en rad mycket stora problem som kvarstår för att omprövningarna ska löpa på det sätt som lagstiftaren hoppades på när systemet infördes. Problem som handlar om miljökvalitetsnormer för vatten, bedömningen av bästa möjliga teknik, fondens paus i utbetalningarna, den ej fungerande samverkan m.m. löses inte av HD:s dom. För dessa frågor kvarstår fortsatt ett stort och genomgripande behov av reformer och det är de folkvalda i riksdagen som måste göra allt som står i deras makt för att säkerställa skäliga och rimliga processer för landets kraftverksägare när omprövningarna ska genomföras.
För SVAF, Viktor Falkenström